编者按：前不久，市劳动和社会保障局与市总工会联合举办了“预防劳动争议构建和谐劳动关系培训班。”市属以上驻聊各企业的劳资工作人员和工会工作人员参加了培训。参加培训的同志结合工作实际，提了一些问题。授课人员当场作了解答，对因时间关系未作解答的问题，现特辟专版予以解答，供大家参考。在实际操作中，应以国家法律、法规和政策为准。

一、劳 动 工 资

1、工资指导线中，省市平均年工资的数额是怎样确定的？其来源和构成是什么？工资指导线中，规定的工资增长比率是参照什么制定的？省市有没有不同工种岗位的工资指导线，从什么部门可以知道？

答：为了建立和完善适应社会主义市场经济体制的企业工资分配宏观调控机制，更好地指导企业工资分配， 原劳动部下发了《关于印发《试点地区工资指导线制度试行办法》的通知》（劳部发【1997】27号）。工资指导线制度是社会主义市场经济体制下，国家对企业工资分配进行宏观调控的一种制度，其目的是在国家宏观指导下，促使企业的工资微观分配与国家的宏观政策相协调，引导企业在生产发展、经济效益提高的基础上，合理确定工资分配。工资指导线的制定应遵循以下原则：（一）符合国家宏观经济政策和对工资增长的总体要求，坚持“两低于”原则。（二）结合地区、行业、企业特点，实行分级管理、分类调控的原则。（三）实行协商原则，以劳动行政部门为主，商政府有关部门、工会、企业协会等组织共同制定。

工资指导线水平的制定应以本地区年度经济增长率、社会劳动生产率、城镇居民消费价格指数为主要依据，并综合考虑城镇就业状况、劳动力市场价格、人工成本水平和对外贸易状况等相关因素。

不同工种岗位的工资指导线，实际上就是劳动力市场工资指导价位。其主要内容是，劳动保障行政部门按照国家统一规范和制度要求，定期对各类企业中的不同职业（工种）的工资水平进行调查、分析、汇总、加工，形成各类职业（工种）的工资价位，向社会发布，用以指导企业合理确定职工工资水平和工资关系，调节劳动力市场价格。

２、劳动法规定，法定假日加班，工资应不低于3倍发放，这3倍工资包不包含正常的日工资，如：平时日工资为20元，法定日加班一天，应最低发多少？是60元还是80元？

答：《劳动法》第41条、第44条明确规定，每月加班不得超过36小时，同时罗列了有关加班加点工资的计算口径。平时日工资为20元，法定假日加班一天，最低应发60元。

３、国有企业改制时，没有支付补偿金。改制后企业解除合同补偿金如何支付？

答：鲁劳社【2002】44号文件第六条规定:“因用人单位主体资格改变,与劳动者变更或者重新订立劳动合同的,劳动者在原用人单位的工作年限,应当合并计算为新用人单位的工作年限。”

按照上述规定,如果企业改制时没有支付经济补偿,改制后企业与劳动者解除劳动合同,应当按改制前后合并计算的工作年限计发经济补偿金。

４、医院退休专家，可不可以被聘到外院，原单位是否有权干涉？如何处理？

答：医院属事业单位，应执行机关事业单位人事制度。

５、医院与临时工（未签订合同）,解除劳动关系时应如何处理？

答：《中华人民共和国劳动法》第二条规定: “ 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。”

按照上述规定，医院与劳动者解除劳动关系时，应当为劳动者缴纳社会保险至解除劳动关系之月。同时，按照《劳动法》和《山东省劳动合同条例》的规定，给劳动者发放经济补偿金。

６、我们单位一工伤职工未彻底治好期间，企业能与他解除合同或不再续签合同吗？（工伤人员未做工伤鉴定），本人提出书面辞职报告，但单位至今未批，就其情况，应当办理哪些手续？

答：按照《工伤保险条例》（国务院第375号令）的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，企业不能与他解除合同。待伤情稳定后，工伤职工可向市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。职工因工致残被鉴定为一级至十级的，享受《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条规定的相应待遇。

７、用人单位与职工签定竞业禁止协议，约定解除劳动关系后3年内职工不得去同行业或竞争企业工作，用人单位每月支付补偿金500元。企业支付了一年后不再向职工支付。问：职工是否有权利要求单位支付剩余2年的约定补偿金？

答：原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号第二条中明确指出：用人单位可以与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定，职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它单位任职，但用人单位应当给予职工一定数额的经济补偿。

根据上述规定,单位应当支付剩余的约定补偿金。

８、企业已不能正常经营，处于停产状态，现在职工合同即将到期，是否还续签劳动合同？如续签又不能为职工提供工作岗位，这时企业如何操作？

答：《山东省劳动合同条例》第十五条规定：“劳动合同期满，经当事人协商一致，可以续订劳动合同，并在劳动合同期满前办理续订手续。

“因用人单位原因未办理终止或者续订手续，劳动者继续在该用人单位工作，形成事实劳动关系的，视为双方同意继续履行原劳动合同”。

该条例第十七条规定：“劳动合同期满或当事人约定的终止条件出现，劳动合同即行终止，并办理手续。”

用人单位如果同意与职工续签劳动合同，应当按上述第十五条的规定办理。

用人单位如果不愿与职工续签劳动合同，应当按上述第十七条的规定办理。但应当为职工缴足劳动合同存续期间的各项社会保险费，同时按规定给职工发放经济补偿金。

９、原来在分公司工作的员工，根据工作需要调其去总公司工作，他未提出任何理由，不服从分配也不来上 班，连续旷工3个月，该怎样解除劳动合同？

答：《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”。

《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”

总公司与分公司同属一个法人，由分公司到总公司属于内部调动，员工未提出任何正当理由，不服从分配也不来上班，经过通知，批评教育无效，连续矿工3个月，企业可以依据《企业职工奖惩条例》第十八条的规定予以除名，或者依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。

10、一名在单位工作20余年的老临时工，如果单位与其解除事实劳动关系，如何给予一次性经济补偿？

答：用人单位与劳动者解除劳动关系，应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于其本人一个月工资的经济补偿金；在本单位工作时间不满一年的，按照一个月的标准支付经济补偿金。同时,用人单位应按规定为其缴纳各项社会保险费。

11、出租汽车公司和驾驶员之间签订承包车辆合同，同时也根据上级交通部门要求对其进行管理，主要包括车辆安全、车容车貌。

请问：公司和驾驶员之间是劳动关系还是承包关系？

答：按照劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号) 规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如果驾驶员在出租汽车公司领取工资和福利待遇，受劳动纪律调整并接受出租汽车公司的管理，那么公司和驾驶员之间存在劳动关系。

12、假如A企业为建筑工程总承包单位，并与B工程队签订工程分包合同，B工程施工队为完成该工程自行招用一批农民工。请问：农民工与A企业是何种关系，能形成劳动关系吗？

答:根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”如果B工程施工队没有用工主体资格，那么农民工与A企业形成劳动关系。

13、复退军人被安置到某房地产公司，接收档案后一直未让职工上班，这种情况，该职工有哪些权益？

答：按照国务院《关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》（国发【2005】23号）的规定，接收单位要确保城镇退役士兵享受本单位同工龄、同岗位、同工种职工的一切相应待遇。因接收单位原因导致城镇退役士兵不能按时上岗的，应当按照国务院、中央军委有关文件要求，从当地安置部门开出介绍信当日起，接收单位按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%，逐月发放生活费。

14、劳务派遣与劳务关系、劳动关系的界定问题。

答：劳务派遣是由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间。

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。其内容和表现形式是多样化的。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其他形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。

劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。遇有个体工商户雇请帮工的情形，则个体工商户属于用人单位的范畴。按照《劳动法》的规定，建立劳动关系须签订书面劳动合同。

15、在试用期内，职工因工负伤或“三期”女职工，同时被证明不符合单位录用条件，可不可以解除劳动合同？

答:在试用期内，职工因工负伤，同时被证明不符合录用条件的，在其工伤医疗终结前，用人单位不得与其解除劳动合同。医疗终结后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为一至十级伤残的，按照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条相应的规定办理；达不到伤残等级的，用人单位可以与其解除劳动合同。

《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”；第二十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同……（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的。”

劳部发【1995】309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第30条规定：“劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同”。

依据上述规定，在试用期内，“三期”女职工被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

16、单位有一生育女职工，产假5个月后，该职工不愿上班，但自己不提出辞职，单位是否可以适用劳动法第二十五条“违纪”解除劳动合同？

答：女职工产假期满而哺乳期未满的，用人单位不得依据《劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。但是，单位有确凿证据证明劳动者存在《劳动法》第二十五条规定的四种情形之一的，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。

17、单位有一名清扫工，多天或几天清扫一处垃圾，是否属劳动关系?

答：劳务关系是指当事人之间因提供劳务发生的民事关系，劳务关系不同于劳动关系。

劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发  【2005】12号) 规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

用人单位与劳动者符合上述规定的要件，双方即构成劳动关系。

18、如果职工自动离职，但和企业也没有什么商业秘密，对企业也没造成什么损失，企业应该这样处理？

答:由于本人原因离开工作岗位，经过批评教育，不予改正的，企业应根据《劳动法》第二十五条的规定，以书面形式通知本人与其解除劳动合同，企业可不支付经济补偿金，但必须一次结清其在岗期间欠发的工资、集资款和各项社会保险费。

19、特困企业及其职工都同意解除劳动合同，但由于企业无能力支付工资和补偿金，也无能力缴纳养老保险费，这种情况如何处理?

答：企业提出解除劳动合同,应当为职工缴足其在职期间的社会保险费,结清工资并支付经济补偿金.职工提出解除劳动合同,企业可以不支付经济补偿金。

20、我公司一名职工，由于犯错误，公司想解除合同，可是，一直没有采取措施，超过五个月，现在想解除，应怎么处理？（一直交保险，包括个人单位也交着）

答：按照《企业职工奖惩条例》已超过时效，不能进行行政处分，根据《劳动法》第二十五条二、三款及《劳动合同条例》可以解除合同。

21、职工给单位造成损失，从工资中未扣完的部分怎么办？

答：根据《工资支付暂行条例》第十六条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。　　

二、劳动仲裁

22、职工个人办厂经营公司，申请与企业签订保留关系协议，协议规定“两不找”，社会保险费企业部分由个人承担。一旦发生劳动纠纷，如何处理？

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